Publicado el 27/12/2018 a las 14:33 horas en la categoría Judiciales

La jueza civil Susana Fernández no hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por Elba Edith Guevara para que, entre otras cosas, el Estado provincial le otorgue autorización para cultivar cannabis en su casa con la finalidad exclusiva de usarlo para fines medicinales y/o terapéuticos.



No obstante, la magistrada recordó en la resolución que la Corte Suprema de Justicia dijo en el fallo Arriola que no es delito la tenencia de estupefacientes para uso personal –declarando inconstitucional el artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737 de tenencia y tráfico de estupefacientes–, por lo que tácitamente le dejó la puerta abierta a la demandante para que ejerza ese derecho. 

“Una decisión judicial positiva como la que se reclama (ordenar al Estado Provincial a otorgarle autorización), implicaría tanto como permitir al Estado inmiscuirse en el ámbito de mayor privacidad de la amparista, cuando nada indica que en el contexto íntimo del domicilio, la acción cuya autorización pretende, pudiera ofender de algún modo el orden y la moral  públicos o perjudicar a terceros”, enfatizó la jueza. 

Incluso Fernández –titular del Juzgado en lo Civil, Comercial y de Minería N° 1 de Santa Rosa– le ofreció a Guevara, una mujer que fue sometida a una veintena de operaciones, otra alternativa. Así lo dijo en uno de los últimos párrafos: “Las respuestas negativas que asigno a los reclamos, no implican que contando la Provincia de La  Pampa con una Comisión Interdisciplinaria con competencia para evaluar y proponer la incorporación de nuevos fármacos para la utilización, en casos poco frecuentes, que ameriten su uso de acuerdo al aval científico, (artículo 3º, inciso b) del  decreto 245/18), la señora Guevara encuentre algún impedimento legal para reclamar a las autoridades competentes e idóneas la prescripción del aceite de cannabis incorporado al vademécum provincial 2018 (resolución 1830/18 del Ministerio de Salud), de así corresponder al tratamiento de su  patología neuropática crónica, previa evaluación clínica por los efectores de salud competentes”.

 

Tres pedidos. 

Guevara fue patrocinada en el amparo por el defensor general, Eduardo Aguirre, la defensora civil oficial, Dorila Raquel Romero, y el defensor penal oficial, Martín García Ongaro. Ella había efectuado tres peticiones: a) que se ordene al Estado Provincial a autorizarle el autocultivo de cannabis en su domicilio para fines de uso medicinal o terapéutico; b) que también se le ordene que se abstenga de realizar “acciones de naturaleza investigativa, policial y/o judicial de índole criminal contra su persona”; y c) que se la autorice a “solicitar auxilio de los organismos públicos y/o privados contemplados en la ley 27.350 (sobre uso medicinal del cannabis), a los fines de dar trámite a las gestiones que resulten necesarias en pos de obtener” dicha autorización. 

La magistrada le denegó la primera y la tercera pretensión por resultar improcedentes, y la segunda porque la ley 23.737 que se trata una cuestión de competencia de la justicia federal. 

La Provincia, a través del fiscal de Estado, José Alejandro Vanini, y de los abogados Romina Belén Schmidt, Raúl Alberto Reyes y Carlos Casetta –al recibir vista del amparo– se opuso a lo peticionado. Sostuvo que la justicia provincial era incompetente y además, entre otros fundamentos, habló de “los efectos negativos que podría acarrear el consumo de canabinoides” y resaltó que “la administración del conocimiento y sus aplicaciones en materia de salud pública, no coinciden siempre con los intereses de un colectivo que aspira a una aprobación lisa y llana de un recurso terapéutico”.

 

Desde hace un año. 

Guevara, que posee un certificado de discapacidad, detalló en su presentación los graves padecimientos agudos que vino sufriendo desde 2002 –a partir de dolencias en las mamas– y que, desde hace un año, cuando comenzó con la ingesta de cannabis ha conseguido “mitigar los dolores, recuperar el apetito, normalizar el sueño, conducir su vehículo, caminar, gestionar trámites, disfrutar de sus nietos, realizar tareas livianas sin ayuda de terceros y mejorar su estado anímico general”.

 Antes, indicó, llego a ingerir morfina cada cuatro horas, lo que le “provocó adicción, destrucción de la dentadura, deformación del cuerpo y malhumor”. Incluso detalló que no podía ni vestirse por el dolor que le causaba el roce de la ropa. 

Si bien señaló que la ley 27.350 establece “una presunta accesibilidad de los usuarios al servicio de salud”, una disposición de la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica (Anmat) solo autoriza el uso de aceite sintético de cannabis para tratamientos de epilepsia refractaria de niños y adultos jóvenes. En su caso, adujo, necesita “utilizar diferentes cepas según el momento del día y las necesidades somáticas, requiriendo a tal fin la rotación de las distintas variedades para evitar el desarrollo de tolerancia o resistencia del cuerpo hacia la sustancia”. 

También sostuvo que se le impedía la producción particular, el Estado provincial incumpliría con el derecho al acceso a la salud y que resulta “arbitrario” que el Estado insista con la prohibición habida cuenta que “esta opción terapéutica no produce daños a terceros”.

 

Fundamentos de la jueza. 

Fernández, al momento de pronunciarse sobre el recurso, indicó que no se incorporó al expediente “constancia alguna que dé cuenta de la prescripción médica a Guevara de la necesidad del uso de cannabis en alguna de sus formas o presentaciones; ni tampoco la existencia de constatación científica de los posibles efectos positivos que la terapia canábica tiene o podría tener para el tratamiento del dolor neuropático crónico que padece”. 

Añadió que “tampoco se aportaron elementos de prueba con relación a las cepas o combinación de ellas que resultarían apropiadas y beneficiosas para su tratamiento, y su imposibilidad de obtenerlas por los medios previstos en la legislación vigente (ley 16.463 de exportación e importación de medicamentos, ley 27.350, resolución Ministerio de Salud de la Nación 1537-E/2017, decreto 245/18 del Poder Ejecutivo Provincial y resolución 1830/18 del Ministerio de Salud de La Pampa)”. 

Más adelante, la jueza, citó un fallo de la Corte Suprema que dice que “la posibilidad de aceptar o rechazar un tratamiento específico, o de seleccionar una forma alternativa de tratamiento, hace a la autodeterminación y autonomía personal”, y agrega que “los pacientes tienen derecho a hacer opciones de acuerdo con sus propios valores o puntos de vista, aún cuando parezcan irracionales o imprudentes, y esa libre elección debe ser respetada”. 

Solamente se permite una intromisión estatal a esa autonomía individual cuando existe “un interés superior en resguardo de la libertad de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecución del crimen”, acota la sentencia.

 

Determinación de derechos. 

Con relación a la ley 27.350, Fernández resaltó que si bien “establece un marco regulatorio para la investigación médica y científica del uso medicinal, terapéutico y/o paliativo del dolor de la planta de cannabis y sus derivados, garantizando y promoviendo el cuidado integral de la Salud (…)  no prevé el autocultivo para la elaboración del producto” (medicamento) que  Guevara estima adecuado para el tratamiento de su patología. 

Pero la jueza subrayó –como dato importante–  que no advirtió en los requerimientos del amparo que la paciente fuera a darle un “destino ilegítimo” al cannabis –en los términos del artículo 5, inciso a) de la ley 23.737–; por lo que consideró que no existe un conflicto “con las garantías de privacidad e intimidad que el artículo 19 de la Constitución Nacional ha querido resguardar de la intromisión estatal (…) en tanto y en cuanto no ofendan de ningún modo el orden y la moral públicas o perjudiquen a un tercero”. Justamente ese artículo fue el invocado por la Corte en el caso Arriola para permitir la tenencia de estupefacientes para uso personal. 

Por eso afirmó que “no advierto en autos la existencia de una lesión, alteración o amenaza de los derechos constitucionales de la amparista que ameriten ordenar al Estado Provincial el otorgamiento de la autorización para que cultive cannabis en su domicilio para su exclusivo uso medicinal o terapéutico (…) No observo una verdadera colisión entre los derechos del actora y los del Estado, sino una verdadera opción de concretización o determinación de derechos, mediante la aplicación directa de derechos fundamentales frente a un supuesto –autocultivo de cannabis con fines terapéuticos– no previsto en la norma que sanciona la siembra o cultivo  para producir o  fabricar estupefacientes sin autorización o con destino ilegítimo (…), que por cierto no se da cuando se trata de paliar una patología clínica personal”. 

En otro tramo de la resolución, la magistrada aseveró que “una decisión judicial positiva como la que se reclama (ordenar al Estado Provincial a otorgarle autorización), implicaría tanto como permitir al Estado inmiscuirse en el ámbito de mayor privacidad de la amparista, cuando nada indica que en el contexto íntimo del domicilio, la acción cuya autorización pretende, pudiera ofender de algún modo el orden y la moral  públicos o perjudicar a terceros”.

 “A ello se suma que no es la Justicia la que determina por sí, y sin prueba idónea al respecto, cuál es la terapia médica más adecuada para el tratamiento de la salud de un paciente, lo que pone en evidencia que es en ese ámbito privado que la señora Guevara ha decidido, aún sin prescripción médica al respecto, que la sustancia vegetal que prende cultivar es la apropiada para tratar su enfermedad incapacitante, y no otra”, agregó Fernández. 

Concluyó la jueza: “Lo que reclama Guevara no es que se le suministre la sustancia, sino la posibilidad de producirla por sí y para sí por considerarla, de manera autorreferencial, beneficiosa para su salud y su calidad de vida”.

 

 

 

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